TJBA - DIÁRIO DA JUSTIÇA ELETRÔNICO - Nº 3.168 - Disponibilização: quarta-feira, 31 de agosto de 2022
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Art. 982. Admitido o incidente, o relator: I - suspenderá os processos pendentes, individuais ou coletivos, que tramitam no Estado
ou na região, conforme o caso; [...] § 2º Durante a suspensão, o pedido de tutela de urgência deverá ser dirigido ao juízo onde
tramita o processo suspenso.
Dos dispositivos transcritos, torna-se patente que a suspensão do processamento dos processos pendentes, determinada no
art. 1.037, II, do CPC/2015, não impede que os Juízos concedam, em qualquer fase do processo, tutela provisória de urgência,
desde que satisfeitos os requisitos contidos no art. 300 do CPC/2015, e dêem cumprimento àquelas que já foram deferidas. (QO
na ProAfR no RECURSO ESPECIAL Nº 1.657.156 - RJ (2017/0025629-7) RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES).
(Grifos do original).
Vê-se, portanto, que as regras mencionadas no excerto permitem que se construa uma norma que assegura o direito à concessão, se essa for a hipótese, da tutela provisória de urgência, mesmo diante da aplicação do inc. II, do art. 1.037/CPC.
O segundo aspecto tem a ver com o cabimento ou não da tutela liminarmente almejada.
Discute-se a possibilidade, ou não, de inclusão dos encargos decorrentes da transmissão e da distribuição de energia elétrica
na base de cálculo do ICMS.
Via de regra, para o Fisco os Encargos do Uso do Sistema de Distribuição - EUSD integram a base de cálculo do imposto, porquanto relativos ao transporte de energia aplicando-se o disposto no art. 13, § 1º, II, “b”, da LC 87/96, que transcrevo:
“Art. 13. A base de cálculo do imposto é:
I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, valor da operação;
(...)
§1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo:
II – o valor correspondente a:
b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.
Entendo que não há, no caso de energia, como se cobrar pelo “transporte” porque, ensina Roque Carrazza: “a legislação optou
pela descrição de uma operação jurídica que possibilite o consumo de energia elétrica. Portanto, atualmente, a hipótese de incidência do ICMS-Energia elétrica é consumir, por força de um negócio jurídico, energia elétrica.” (ICMS – Editora Malheiros São
Paulo 2009 – 13ª edição, pág. 255.
Assim sendo, “como a Constituição e a Lei Complementar nº 87/96 preveem a incidência do ICMS sobre o efetivo fornecimento
de energia elétrica, a disponibilização do uso dos sistemas de rede, que passou a ser autônoma ao fornecimento de energia
no novo modelo setorial, não se enquadra na hipótese de incidência desse imposto (disponibilizar o uso da rede é diferente de
fornecer energia).” (Luciana Saliba e João Rolim. Não Incidência do ICMS sobre as Tarifas de Uso dos sistemas de Distribuição
(TUSD) e de transmissão (TUST) de energia elétrica. Artigo. RDDT 122/50. Apud Leandro Paulsen. Direito Tributário: CONSTITUIÇÃO e CÓDIGO TRIBUTÁRIO à luz da doutrina e da jurisprudência. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 16ª ed., 2014, p.
367) (grifei).
Impende salientar que no dia 23/06/2022, foi publicada a Lei Complementar 194/2022, que alterou o art. 3º da Lei Kandir, para
dispor que, “o ICMS não incide sobre serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com
energia elétrica”.
A referida lei foi clara, quando alterou o art. 3º da Lei Kandir, especialmente, quanto a não incidência do ICMS sobre serviços de
transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.
Impende salientar, que referida alteração somente veio ratificar que referidos serviços não se adequam a hipótese de incidência
do ICMS, inserta no art. 155, II, da Carta Magna.
Ademais, vale dizer, que citada norma é de eficácia plena, ou seja, de aplicação imediata. Assim, a partir da publicação da LC
194/2022, os Estados e Distrito Federal não poderão mais realizar a cobrança do referido imposto sobre esses serviços e encargos, aqui discutidos.
Assim entendo presente um dos requisitos do art. 300 do CPC:
Portanto presentes “o fumus bonis iuris, tendo em vista a publicação da referida LC, que entendeu pela não incidência” do ICMS
sobre os EUDS.
O risco de dano decorre da sujeição ao pagamento de algo que, em tese, não é devido, sob pena de lavratura de auto de infração
e dos consectários daí decorrentes. Aqui, o segundo requisito, o perigo do dano.
Assim, em que pese daqui para frente não poder o feito seguir tramitando, é possível considerar como certa a procedência da
ação, tomando por base a LC 194/2022 aquilo que a doutrina descreve e que o STJ sufraga como tese majoritária.
III. Dispositivo
Diante do exposto, uma vez presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 300 do Código de Processo Civil:
DEFIRO a tutela antecipada de urgência para:
a) Para suspender a exigibilidade do crédito tributário referente ao ICMS incidente sobre a TUST e TUSD repassado às impetrantes nas faturas de energia elétrica, devendo a COELBA ser oficiada dessa decisão.
b) determino que a autoridade coatora se abstenha de inscrever os dados das empresas impetrantes no CADIN e similares, bem
como de praticar quaisquer atos coativos contra o patrimônio das Impetrantes, tais como lavratura de autos de infração, não
fornecimentos de certidões negativas e inscrição de débitos em dívida ativa, relativo aos EUDS.
c) Outrossim, diligencie a Secretaria, as anotações de praxe para registrar a suspensão do processo, conforme o Incidente de
Resolução de Demandas Repetitivas (Tema 986) até ulterior deliberação;
d) Notifique-se a autoridade impetrada para que preste, no prazo de 10 (dez) dias, as informações que entender necessárias;
e) Intime-se o Estado da Bahia, na pessoa de seu representante legal, para que tome conhecimento da presente ação e apresente resposta no prazo legal.
f) Intime-se ainda, a parte autora através de seu patrono.
g) Abra-se vista ao Ministério Público, oportunamente.
h) Em homenagem aos princípios de celeridade e economia processual, atribuo a esta decisão força de mandado judicial/ofício.
