MANDADO DE SEGURANÇA (120) Nº 5002090-77.2019.4.03.6120 / 2ª Vara Federal de Araraquara
IMPETRANTE: DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS IBITINGA LTDA - EPP
Advogado do(a) IMPETRANTE: IRINEU MINZON FILHO - SP91627
IMPETRADO: DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ARARAQUARA
DECISÃO
Trata-se de mandado de segurança impetrado por Distribuidora de Bebidas Ibi nga Ltda. - EPP contra ato do Delegado da Receita Federal do
Brasil em Araraquara e União Federal em que obje va em sede de liminar garan r o direito à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS
devendo a autoridade coatora se abster de quaisquer impedimentos ao exercício do referido direito, inclusive cobrança administra va ou judicial e recusa de
emissão de certidões.
Subsidiariamente, no caso de indeferimento da liminar, pede autorização para depósito judicial da diferença encontrada, após a exclusão do
ICMS-ST.
Custas recolhidas (18746165).
Vieram os autos conclusos.
Como se sabe, o requisito essencial para a concessão de medida liminar em mandado de segurança é a demonstração de indícios evidentes,
próximos da certeza, da prática de um ato ilegal pela autoridade coatora.
Defende a impetrante que o ICMS recolhido na condição de subs tuta tributária (ICMS-ST) não incide sobre a base de cálculo do PIS e da
COFINS.
Quanto à pretensão da impetrante de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o ICMS recolhido no regime de subs tuição tributária
(ICMS-ST), observo que, trocando em miúdos, a dúvida aqui é se a orientação fixada pelo STF no RE 574.706 também se aplica quanto ao ICMS-ST.
E quanto a isso, a resposta é negativa.
Em primeiro lugar, cumpre observar que a própria legislação exclui da base de cálculo do PIS e da COFINS o ICMS cobrado pelo vendedor na
condição de subs tuto tributário. Originariamente essa restrição estava no art. 3º, § 2º, I da Lei 9.718/1998, que informava que devem ser excluídas do conceito
de receita bruta “as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI e o Imposto sobre Operações
relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, quando cobrado
pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário”. Atualmente a exclusão decorre da Lei 12.973/2014, que alterou o
Decreto-lei 1.598/1977:
Art. 12. A receita bruta compreende:
(...)
§ 4º Na receita bruta não se incluem os tributos não cumula vos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos
bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário.
É bem verdade que as Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 não são explícitas ao excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS aos valores de
ICMS recolhidos na condição de substituto tributário.
Porém, tal disposição sequer é necessária, uma vez que “(...) o substituto tributário atua como mero agente repassador do tributo, e o valor que
cobra do contribuinte substituído, quando a esse vende a mercadoria, não representa receita ou faturamento, mas mero reembolso pelo valor despendido a título de
tributo recolhido na condição de responsável, em relação ao qual não é o contribuinte de direito (TRF4, AG 5016180-61.2017.4.04.0000, Segunda Turma, Rel. Des.
Federal. Rômulo Pizzolatti, j. 15/05/2017)”.
Nesse sen do, veja-se ainda: ApCiv 0026558-95.2015.4.03.6100, DESEMBARGADORA FEDERAL MARLI FERREIRA, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3
Judicial 1 DATA:15/03/2019.
Sendo assim, não há direito à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Tudo somado, indefiro a liminar.
Notifique-se a autoridade apontada como coatora para apresentar informações e dar cumprimento à liminar.
Ciência à União (Fazenda Nacional) e ao Ministério Público Federal.
Vindo a manifestação do MPF, ou decorrido o prazo sem resposta, venham conclusos para sentença.
Intime-se a impetrante.
ARARAQUARA, 26 de junho de 2019.
DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Data de Divulgação: 01/07/2019 1142/1215
